BFH: Steuerbare Leistungserbringung durch Gesellschafter nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 und § 10 Abs. 5 des Umsatzsteuergesetzes (UStG)

1. Verpflichtet sich der Gesellschafter einer Personengesellschaft, für diese ein speziell für deren Zwecke geeignetes Gebäude zu errichten, wobei er die Bau­kosten hierfür nur bis zu einer bestimmten Höhe zu tragen hat, während die Gesellschaft zur Übernahme der Mehrkosten verpflichtet ist, kann trotz verein­barter Unentgeltlichkeit der späteren Nutzungsüberlassung eine ‑‑dieser vor­geschaltete‑‑ entgeltliche sonstige Leistung ("Bebauungsleistung") des Gesell­schafters vorliegen.
2. Zur Auslegung von § 10 Abs. 5 UStG in der Fassung von Art. 7 Nr. 2 Buchst. a und b i.V.m. Art. 28 Abs. 1 des Gesetzes zur Anpassung des natio­nalen Steuerrechts an den Beitritt Kroatiens zur EU und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften.

UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, § 15 Abs. 1 Satz 1
MwStSystRL Art. 80, Art. 168 Buchst. a

BFH-Urteil vom 12.10.2023, V R 11/21 (veröffentlicht am 11.1.2024)

Vorinstanz: Schleswig-Holsteinisches FG vom 10.3.2021, 4 K 29/18 = SIS 21 08 27

I. Die Beteiligten streiten über den Vorsteuerabzug der Klägerin und Revisionsbeklag­ten (Klägerin) aus der Errichtung eines Gebäudes für die Aufnahme von Batterien zur Speicherung von (Wind‑)Energie in den Jahren 2013 bis 2015 (Streitjahre).

Die Klägerin ist eine Personengesellschaft (GmbH & Co. KG), die ‑‑entsprechend ihrem im Gesellschaftsvertrag vom 16.12.2009 genannten Unternehmenszweck‑‑ auf dem Gebiet zweier Gemeinden einen Windpark mit mehreren Windenergieanla­gen zur Stromerzeugung betreibt. Seit 2013 erzeugt sie Strom, den sie umsatz­steuerpflichtig an einen Stromversorger verkauft.

Die Errichtung der Windenergieanlagen beruhte auf einem bauplanungsrechtlichen Durchführungsvertrag, der am 27.02.2013 zwischen der Klägerin ‑‑als Trägerin des Vorhabens‑‑ und den beiden Gemeinden ‑‑als Träger der Planungshoheit‑‑ ge­schlossen wurde. Der Vertrag betraf die Durchführung eines auf Stromerzeugung und Stromspeicherung gerichteten Vorhaben- und Erschließungsplans. Nach dem Durchführungsvertrag war der Bau und die Inbetriebnahme der Speichertechnologie zu Forschungszwecken das Kernanliegen des Gesamtvorhabens, wobei die Errich­tung der Windenergieanlagen in rechtlicher Abhängigkeit zu der Erprobung der Speichermedien stand. Sollte das Batteriegebäude nicht errichtet oder die Speicher­technologie zu Forschungszwecken nicht in Betrieb genommen werden, führte dies zur planerischen Unwirksamkeit des Gesamtvorhabens. Die Klägerin verpflichtete sich, für den gesamten Genehmigungszeitraum der Windenergieanlagen Energie­speicher zu betreiben und zu testen und einer Projektgesellschaft für die Erprobung des Speichers das Grundstück und das Gebäude kostenlos zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin sollte 55 % des Stammkapitals der Projektgesellschaft stellen und die C GmbH die restlichen 45 %. Die C GmbH war zudem verpflichtet, die Steuerungs­software zu entwickeln und diese der Projektgesellschaft kostenlos bereitzustellen.

Mit Vertrag vom 31.01./02.02.2013 vereinbarten die Klägerin und die C GmbH die Gründung und Leitung der Projektgesellschaft als GmbH & Co. KG (im Folgenden: EN‑KG). Der Anteil der Klägerin am Kommandit‑ und am Stammkapital der Kom­plementär-GmbH betrug jeweils 55 %. Gegenstand der EN‑KG war die Errichtung und der Betrieb eines stationären elektrischen Energiespeichers in den beiden Ge­meinden sowie das Testen von Geschäftsmodellen für die Vermarktung von Energie (Strom) aus dem Speicher, wobei die Errichtung eines Energiespeichers mit einer Leistung von 1 MW und einer Speicherkapazität von rund 4 MW angestrebt war. Die zwischengespeicherte Energie sollte entweder vom Windpark, von anderen lokalen Erzeugungseinrichtungen oder aus dem öffentlichen Stromnetz stammen. In dem Vertrag war auf Seite 18 unter Rz 18.2.1.1 ("Förder- und Leistungspflichten und Rechte der Gesellschafter") weiter geregelt, dass die Klägerin der EN‑KG ein Ge­bäude kostenlos zur Nutzung überlässt, das bestimmten technischen Anforderungen entspricht. Soweit die Kosten der Errichtung dieses Gebäudes einen Betrag von 500.000 € überstiegen, hatte die EN‑KG die überschießenden Kosten selbst zu tra­gen.

Nach Erteilung der erforderlichen Genehmigungen ließ die Klägerin auf eigenem Grund und Boden ein Hallengebäude für eine Vanadium-Redox-Flow-Batterie, ein Informationsgebäude mit Serverraum, Tagungsraum und Sanitäreinrichtungen, eine Betonplatte, die Hofbefestigung, einen Zaun sowie den Netzanschluss für insgesamt 772.024,84 € zuzüglich Umsatzsteuer errichten. Im Anschluss an die Fertigstellung überließ die Klägerin der EN‑KG auf der Grundlage eines Nutzungsüberlassungsver­trags vom 16.01./16.02.2015 ab dem 09.07.2014 das Hallen- und Informationsge­bäude "kostenlos" (§ 4 Nr. 1 des Nutzungsüberlassungsvertrags).

Die in den Rechnungen für die Herstellung des überlassenen Gebäudes und der Au­ßenanlagen ausgewiesene Umsatzsteuer machte die Klägerin beim Beklagten und Revisionskläger (Finanzamt ‑‑FA‑‑) im Umfang der jeweils in den Streitjahren ange­fallenen Beträge (9.391,95 € in 2013, 113.443,33 € in 2014, 17.493,91 € in 2015) als Vorsteuer geltend. Am 20.04.2016 stellte die Klägerin der EN‑KG unter Bezug­nahme auf die vereinbarte Kostendeckelung auf 500.000 € den überschießenden Betrag von 272.024,84 € zuzüglich 51.684,72 € Umsatzsteuer in Rechnung.

Nach einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung kam der Prüfer zu dem Ergebnis, dass die auf die Errichtung des Gebäudes entfallenden Vorsteuerbeträge nicht abzugsfähig seien. Die hierfür bezogenen Eingangsleistungen stünden nicht im Zusammenhang mit steuerpflichtigen Ausgangsumsätzen. Der Weiterberechnung der Kosten durch die Rechnung vom 20.04.2016 liege kein steuerbarer und steuerpflichtiger Leis­tungsaustausch zugrunde. Das FA folgte der Auffassung des Prüfers und erließ un­ter dem 14.03.2017 entsprechende Änderungsbescheide für die Streitjahre.

Den dagegen eingelegten Einspruch wies das FA am 02.02.2018 als unbegründet zurück; die hierauf erhobene Klage hatte jedoch Erfolg. Das Finanzgericht (FG) ging in seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2021, 1244 veröffentlichten Urteil davon aus, dass die Klägerin zum Vorsteuerabzug aus den bezogenen Bauleistun­gen berechtigt sei. Die Klägerin sei zwar verpflichtet gewesen, einen Gesellschaf­terbeitrag in Gestalt der kostenlosen Nutzungsüberlassung bis zu einem Kostende­ckel von 500.000 € zu leisten, dieser Beitrag beruhe aber auf einer bauplanungs­rechtlichen Auflage, die für den Erhalt der Genehmigung zum Betrieb des Wind­parks zu erfüllen gewesen sei und sich damit als rechtliche Bedingung für die eige­ne unternehmerische Betätigung der Klägerin darstelle. Die beiden Gemeinden hät­ten ihr Einvernehmen für die Erteilung der Genehmigung zum Bau und Betrieb der Windenergieanlagen davon abhängig gemacht, dass die Klägerin für den gesamten Genehmigungszeitraum Energiespeicher betreibe und teste. Der Gesellschafterbei­trag der Klägerin sei zugleich Voraussetzung für die Aufnahme der Stromproduktion durch die Klägerin. Dieser Kausalzusammenhang und die damit einhergehende rechtliche Bindung der Klägerin rechtfertigten es, die bezogenen Bauleistungen als allgemeine Aufwendungen (Gemeinkosten) für die Stromproduktion der Klägerin zu qualifizieren.

Dagegen wendet sich das FA mit seiner Revision und rügt die Verletzung mate­riellen Rechts (§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 des Umsatzsteuergesetzes ‑‑UStG‑‑). Die Grundsätze zur Vorsteuerabzugsberechtigung führten auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments vom 14.09.2017 ‑ C‑132/16, EU:C:2017:683 und Mitteldeutsche Hartstein-Industrie vom 16.09.2020 ‑ C‑528/19, EU:C:2020:712 nicht so weit, dass jedwede freiwillige, vertraglich vereinbarte oder durch behördliche Auflage auferlegte Aktivität des Unternehmers ihn zum Vorsteuerabzug aus den Eingangsumsätzen berechtige. Im EuGH-Urteil Iberdrola Inmobiliaria Real Estate Investments vom 14.09.2017 ‑ C‑132/16, EU:C:2017:683 sei der Vorsteuerabzug nur deshalb gewährt worden, weil die An­lage zur Beseitigung der Abwässer unumgängliche Voraussetzung für den Betrieb des Unternehmens gewesen sei. Auch im EuGH-Urteil Mitteldeutsche Hartstein-Industrie vom 16.09.2020 ‑ C‑528/19, EU:C:2020:712 sei der Bau der zu befesti­genden Umgehungsstraße unumgänglich für das Unternehmen gewesen. Der Vor­steuerabzug sei jedoch auf das beschränkt, was "erforderlich war, um den Unter­nehmenszweck zu erfüllen" (EuGH-Urteil Mitteldeutsche Hartstein-Industrie vom 16.09.2020 ‑ C‑528/19, EU:C:2020:712, Rz 38). Eine nur rechtlich und freiwillig eingegangene Verpflichtung gegenüber einem Vertragspartner reiche hierfür nicht aus.

Das FA beantragt,
das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Der Betrieb einer Windenergieanlage sei zwar auch ohne die Errichtung eines Batte­riespeichers möglich, allerdings sei bereits das Vorliegen einer rechtlichen Notwen­digkeit ausreichend, um den Vorsteuerabzug zu gewähren. Entgegen der Auffas­sung des FA sei nicht ersichtlich, dass der EuGH die Prüfung des Umfangs der Er­forderlichkeit allein an der tatsächlichen Erforderlichkeit festmache. Auch dann, wenn eine zum Vorsteuerabzug berechtigende Maßnahme rechtlich erforderlich sei, lasse dies eine Überprüfung des Umfangs zu. Im Streitfall habe das FG den Umfang des Erforderlichen geprüft und bejaht. Dabei sei zu Recht berücksichtigt worden, dass die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen sowie das Forschungs­projekt des Batteriespeichers keine voneinander losgelösten Vorhaben beträfen. Die Auflage zur Errichtung des Speichers sowie die Errichtung und der Betrieb des Windparks stünden in einem sachlichen Zusammenhang und in einem angemesse­nen Verhältnis zueinander.

II. Die Revision des FA ist aus anderen als den geltend gemachten Gründen begründet. Das Urteil des FG ist aufzuheben und die Sache mangels Spruchreife an das FG zu­rückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung ‑‑FGO‑‑). Das FG hat den zwischen den Beteiligten umstrittenen Vorsteuerabzug bejaht, ohne dabei aber die von der Klägerin erbrachten Ausgangsleistungen, nach deren Maß­gabe über den Vorsteuerabzug zu entscheiden ist, vollumfänglich geprüft zu haben.

1. Das FG hat nicht berücksichtigt, dass die Klägerin eine ‑‑der unentgeltlich verein­barten Nutzungsüberlassung vorgeschaltete‑‑ sonstige Leistung gegen Entgelt an die EN‑KG erbracht haben kann. Verpflichtet sich der Gesellschafter einer Personen­gesellschaft, für diese ein speziell für deren Zwecke geeignetes Gebäude zu errich­ten, wobei er die Baukosten hierfür nur bis zu einer bestimmten Höhe zu tragen hat, während die Gesellschaft zur Übernahme der Mehrkosten verpflichtet ist, kann trotz vereinbarter Unentgeltlichkeit der späteren Nutzungsüberlassung eine ‑‑dieser vorgeschaltete‑‑ entgeltliche sonstige Leistung ("Bebauungsleistung") des Gesell­schafters vorliegen.

a) Ein steuerbarer Umsatz in Form einer Leistung gegen Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG setzt voraus, dass der Leistungsempfänger identifizierbar sein und einen Vorteil erhalten muss, der zu einem Verbrauch im Sinne des gemeinsa­men Mehrwertsteuersystems führt (vgl. z.B. Urteile des Bundesfinanzhofs ‑‑BFH‑‑ vom 06.04.2016 ‑ V R 12/15, BFHE 253, 475, BStBl II 2017, 188, Rz 26 und vom 23.09.2020 ‑ XI R 35/18, BFHE 271, 243, BStBl II 2022, 344, Rz 43). Der individu­elle Leistungsempfänger muss aus der Leistung einen konkreten Vorteil ziehen (vgl. BFH-Urteil vom 18.12.2008 ‑ V R 38/06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II.3.b; BFH-Beschlüsse vom 15.12.2021 ‑ XI R 30/19, BFHE 275, 414, BStBl II 2022, 577, Rz 29 und vom 13.09.2022 ‑ XI R 8/20, BFHE 277, 536, BStBl II 2023, 728, Rz 21; EuGH-Urteile Mohr vom 29.02.1996 ‑ C‑215/94, EU:C:1996:72, Rz 20; Landboden-Agrardienste vom 18.12.1997 ‑ C‑384/95, EU:C:1997:627, Rz 23 sowie Fillibeck vom 16.10.1997 ‑ C‑258/95, EU:C:1997:491).

b) Im Streitfall ist das FG davon ausgegangen, dass die Klägerin das von ihr errich­tete Gebäude der EN‑KG unentgeltlich zur Nutzung überlassen hat. Diese im We­sentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Würdigung ist revisionsrechtlich ‑‑nach dem derzeitigen Verfahrensstand‑‑ nicht zu beanstanden (§ 118 Abs. 2 FGO). Die Klägerin hatte sich nicht nur zu einem Gesellschafterbeitrag in Gestalt einer unentgeltlichen Nutzungsüberlassung verpflichtet, sondern ‑‑ausweislich des Nutzungsüberlassungsvertrags vom 16.01./16.02.2015‑‑ mit der EN‑KG in § 4 Nr. 1 "Kosten" vereinbart: "Die Nutzungsüberlassung erfolgt kostenlos". Dies ge­schah zu einem Zeitpunkt, als der größte Teil der Kosten (Vorsteuerbetrag bis Ende des Jahres 2014 in Höhe von 113.443,33 €) bereits angefallen und den Beteiligten das Überschreiten des Kostendeckels von 500.000 € für die Errichtung des Gebäu­des bekannt war. Aus der Anlage zur Rechnung vom 20.04.2016, in der die Kosten für das Energiespeicherprojekt aufgelistet sind, ergibt sich, dass bereits zum 31.12.2014 eine Forderung über 176.819,61 € bestand, mithin die Aufwendungen für die Gebäudeerrichtung zu diesem Zeitpunkt schon 676.819,61 € betragen hat­ten.

c) Das FG hat jedoch nicht bedacht, welche Rechtsfolgen sich daraus ergeben, dass die Klägerin zwar im Gesellschaftsvertrag die Errichtung eines unentgeltlich zu überlassenden Gebäudes zugesagt, die hierfür von ihr zu tragenden Kosten aber auf 500.000 € begrenzt hat und für die darüber hinausgehenden Ausgaben eine Kostenerstattungspflicht der EN‑KG vereinbart worden war.

aa) Bereits die Vereinbarung einer Begrenzung der von der Klägerin zu tragenden Kosten spricht dafür, dass die Beteiligten zumindest ernsthaft damit rechneten, dass die Gesamtkosten für die Errichtung des speziell auf die Bedürfnisse der EN‑KG zugeschnittenen Gebäudes den Begrenzungsbetrag überschreiten würden, wozu es dann auch tatsächlich gekommen ist. In diesem Zusammenhang zeigt die in 2016 mit gesondertem Steuerausweis erfolgte Abrechnung des gegen die EN‑KG gerichteten Kostenerstattungsanspruchs, dass die Beteiligten insoweit von einer entgeltlichen und dabei steuerpflichtigen Leistungserbringung durch die Klägerin ausgingen. Bei dieser Sachlage kann davon ausgegangen werden, dass die in 2016 durch die Klägerin erteilte Rechnung eine gesetzlich entstandene Steuer betraf und nicht lediglich einen Steueranspruch nach § 14c UStG auslöste.

bb) Vorliegend legt Rz 18.2.1.1 der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung nahe, dass die Klägerin der EN‑KG als identifizierbarer Leistungsempfängerin einen ver­brauchsfähigen Vorteil dadurch verschafft hat, dass die EN‑KG erst durch die Über­nahme der 500.000 € übersteigenden Kosten in die Lage versetzt wurde, das spezi­ell für ihre Zwecke und an dem dafür geeigneten Ort von der Klägerin neu errichte­te Gebäude für eine Laufzeit von 20 Jahren ohne Übernahme weiterer Kosten nut­zen zu können. Das die Steuerbarkeit dieser Bebauungsleistung begründende Rechtsverhältnis ergibt sich dann ‑‑wie im Umkehrfall der Leistung der Gesellschaft an den Gesellschafter‑‑ aus der Regelung im Gesellschaftsvertrag vom 16.12.2009. Im Rahmen von Gesellschaftsverhältnissen gelten für das Vorliegen eines Leis­tungsaustausches keine Besonderheiten (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 05.12.2007 ‑ V R 60/05, BFHE 219, 455, BStBl II 2009, 486, unter II.1.b).

2. Die Sache ist nicht spruchreif und daher an das FG zurückzuverweisen.

a) Das FG hat die bislang unterbliebene Prüfung nachzuholen, ob von einer steuer­pflichtig und gegen Entgelt erbrachten sonstigen Leistung der Klägerin an die EN‑KG auszugehen ist, weil die Klägerin der EN‑KG ein für deren spezielle Zwecke geeignetes Gebäude errichtete, die Klägerin die hierfür entstehenden Kosten aber nur bis zu einem bestimmten Betrag und die EN‑KG den darüber hinausgehenden Betrag zu tragen hatte. Sollte eine steuerpflichtige sonstige Leistung zu bejahen sein, ist im Hinblick auf die bereits im Juli 2014 begonnene Nutzungsüberlassung an die EN‑KG und die Überschreitung des Kostendeckels vor dem Jahr 2016 zu prüfen, ob die Klägerin eine solche Leistung gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a UStG be­reits in den Streitjahren und nicht erst im Jahr der Rechnungsstellung (2016) er­bracht hat.

b) Liegt eine steuerpflichtig gegen Entgelt erbrachte sonstige Leistung durch die Er­richtung eines auf spezielle Bedürfnisse ausgerichteten Gebäudes im Vorfeld von dessen ‑‑als unentgeltlich vereinbarter‑‑ Nutzungsüberlassung vor, hat das FG im Hinblick auf die lediglich nach einem Teil der Kosten berechnete Gegenleistung weiter die Anwendung von § 10 Abs. 5 UStG, der auch Leistungen eines Gesell­schafters an seine Gesellschaft erfasst (BFH-Urteil vom 09.11.2022 ‑ XI R 31/19, BFHE 279, 227, Leitsatz 2), zu prüfen.

aa) In Bezug auf die unionsrechtlichen Grundlagen dieser Vorschrift ist zum einen die dem nationalen Gesetzgeber erteilte Ermächtigung zur Schaffung einer früher von der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Harmoni­sierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richt­linie 77/388/EWG) abweichenden Sondermaßnahme (BFH-Urteil vom 08.10.1997 ‑ XI R 8/86, BFHE 183, 314, BStBl II 1997, 840, unter 1.) wie auch zum anderen der bereits in den Streitjahren geltende Art. 80 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) zu berücksichtigen, dem § 10 Abs. 5 UStG im Hinblick auf Zielsetzung, Vorausset­zungen und Rechtsfolgen weitgehend entspricht. Im Hinblick hierauf ist § 10 Abs. 5 UStG nicht mehr als eine von einer Richtlinie abweichende Sonderregelung anzu­sehen, so dass sich die aus der früheren Abweichung von der Richtlinie abgeleitete enge Auslegung des § 10 Abs. 5 UStG (so zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Art. 80 MwStSystRL z.B. BFH-Urteil in BFHE 183, 314, BStBl II 1997, 840, unter 1.) nunmehr erübrigt hat. Zudem kommt es unter der Geltung von Art. 80 MwStSystRL nicht in Betracht, aus einer früheren Abweichungsermächtigung strengere unions­rechtliche Anforderungen abzuleiten, als sie sich aus dieser Bestimmung selbst ergeben. Denn in Bezug auf die an das nationale Recht zu stellenden Anforderun­gen des Unionsrechts besteht ein normativer Vorrang des Art. 80 MwStSystRL gegenüber einer früheren Abweichungsermächtigung, zumal es dieser unter der Geltung von Art. 80 MwStSystRL zur Erreichung des Ziels, unangemessenen Entgeltgestaltungen entgegenzutreten, nicht mehr bedarf.

Ohne dass der Senat über eine fortgeltende Bedeutung der früheren Abweichungs­ermächtigung zu entscheiden hat, gilt dies auch für § 10 Abs. 5 UStG in seiner durch Art. 7 Nr. 2 Buchst. a und b i.V.m. Art. 28 Abs. 1 des Gesetzes zur Anpas­sung des nationalen Steuerrechts an den Beitritt Kroatiens zur EU und zur Ände­rung weiterer steuerlicher Vorschriften (KroatienAnpG) vom 25.07.2014 (BGBl I 2014, 1266) geänderten Fassung. Verfolgt eine Neuregelung nach dem Inkraft­treten von Art. 80 MwStSystRL das Ziel, § 10 Abs. 5 UStG an unionsrechtliche Erfordernisse anzupassen (BRDrucks 184/14, Seiten 89 und 90), die sich auch aus Art. 80 Abs. 1 i.V.m. Art. 72 MwStSystRL ergeben, kommt es nicht in Betracht, die Richtlinienkonformität der durch die Neuregelung geschaffenen Vorschrift anhand strengerer Maßstäbe zu messen, als sie sich aus Art. 80 MwStSystRL selbst ergeben, zumal diese Bestimmung die unionsrechtlichen Anforderungen an die Schaffung einer Mindestbemessungsgrundlage abschließend regelt. Letzteres ergibt sich aus dem für die Auslegung von Art. 80 MwStSystRL maßgeblichen dritten Er­wägungsgrund der Richtlinie 2006/69/EG des Rates vom 24.07.2006 zur Änderung der Richtlinie 77/388/EWG hinsichtlich bestimmter Maßnahmen zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung oder -umgehung, zur Vereinfachung der Erhebung der Mehrwertsteuer sowie zur Aufhebung bestimmter Entscheidungen über die Geneh­migung von Ausnahmeregelungen. Danach ermöglicht es diese Bestimmung den Mitgliedstaaten, "unter bestimmten, genau festgelegten Umständen hinsichtlich des Wertes von Lieferungen, Dienstleistungen und Erwerben tätig zu werden, um zu gewährleisten, dass die Einschaltung verbundener Personen zur Erzielung von Steuervorteilen nicht zu Steuerausfällen führt" (vgl. auch EuGH-Urteil Balkan and Sea Properties und Provadinvest vom 26.04.2012 ‑ C‑621/10 und C‑129/11, EU:C:2012:248, Rz 50 und 51).

bb) Hiervon ausgehend hat das FG im Streitfall zu prüfen, ob die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat behauptete Vorsteuer­abzugsberechtigung der EN‑KG als Leistungsempfängerin besteht (vgl. BFH-Urteile vom 24.01.2008 ‑ V R 39/06, BFHE 221, 388, BStBl II 2009, 786, unter II.2.b und vom 05.06.2014 ‑ XI R 44/12, BFHE 245, 473, BStBl II 2016, 187, Rz 29, 36 und 37 sowie Art. 80 Abs. 1 Buchst. a MwStSystRL).

Eine Auslegung von § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 UStG dergestalt, dass die Leistung bei einer (gedachten) unentgeltlichen Erbringung nach § 3 Abs. 1b oder Abs. 9a UStG steuerbar sein muss (so BFH-Urteil vom 10.06.2020 ‑ XI R 25/18, BFHE 270, 181, Leitsatz 4 und Rz 64 zur Rechtslage vor dem KroatienAnpG) ist auf die durch das KroatienAnpG geänderte Rechtslage nicht zu übertragen. Denn die hierfür ange­führte enge Auslegung beruhte auf der früher bestehenden Abweichung des § 10 Abs. 5 UStG von der Richtlinie 77/388/EWG, die aber durch Art. 80 MwStSystRL und dabei mit Wirkung für das nationale Recht ‑‑spätestens‑‑ durch die Änderungen des KroatienAnpG entfallen ist. Dabei berücksichtigt der Senat, dass sich der Vorbe­halt einer Entnahmebesteuerung weder aus dem Wortlaut des Art. 80 MwStSystRL ergibt noch ‑‑aufgrund des abschließenden Regelungscharakters dieser Bestim­mung‑‑ anderweitig (wie etwa aus einer früheren Einzelermächtigung oder der mit Art. 80 MwStSystRL verfolgten Zielsetzung) aus dem Unionsrecht abzuleiten ist. Eine derartige Einschränkung ergibt sich auch nicht aus der mit § 10 Abs. 5 UStG vom nationalen Gesetzgeber verfolgten Zielsetzung, nach der es zu einer Besteu­erung wie bei entsprechenden unentgeltlichen Leistungen kommen sollte (vgl. BFH-Beschluss vom 13.12.1995 ‑ XI R 8/86, BFHE 179, 457, unter II.). Denn dies bezog sich nur auf die Rechtsfolgen, nicht aber auch auf die Voraussetzungen dieser Vor­schrift (vgl. z.B. auch BFH-Urteile vom 11.10.2007 ‑ V R 77/05, BFHE 219, 277, BStBl II 2008, 443, unter II.2. und vom 24.01.2008 ‑ V R 39/06, BFHE 221, 388, BStBl II 2009, 86, unter II.2.). Kein Widerspruch besteht schließlich zur Auslegung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 UStG, bei dem der Vorbehalt, dass die Leistung im Fall ihrer unentgeltlichen Erbringung zu einer Entnahmebesteuerung führt, auf dem nur dort bestehenden Merkmal der Leistung "auf Grund des Dienstverhältnisses" beruht (BFH-Urteile vom 15.11.2007 ‑ V R 15/06, BFHE 219, 437, BStBl II 2009, 423, unter II.3.b; vom 27.02.2008 ‑ XI R 50/07, BFHE 221, 410, BStBl II 2009, 426, unter II.2.b; vom 29.05.2008 ‑ V R 12/07, BFHE 221, 525, BStBl II 2009, 428, unter II.1.; vom 29.05.2008 ‑ V R 17/07, BFH/NV 2008, 1893, unter II.1.; vgl. im Übrigen zur Zulässigkeit einer nur selektiven Ausübung einer ‑‑lediglich einen Rechtsrahmen vorgebenden‑‑ Ermächtigung der Richtlinie durch Zusatzvoraus­setzungen des nationalen Rechts BFH-Urteil vom 02.07.2014 ‑ XI R 39/10, BFHE 246, 549, BStBl II 2015, 421, Rz 31). Auf die Frage einer engen Auslegung von § 10 Abs. 5 UStG in anderen Teilbereichen, in denen diese Vorschrift gegebenenfalls Art. 80 MwStSystRL nicht entspricht, kommt es vorliegend im Übrigen nicht an.

c) Für das weitere Verfahren weist der Senat zudem für den Fall, dass das FG im zweiten Rechtsgang von einer steuerpflichtig erbrachten sonstigen Leistung ausgehen sollte, vorsorglich zum Vorsteuerabzug auf Folgendes hin:

aa) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich ge­schuldete Steuer für Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Un­ternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die der Unter­nehmer für steuerfreie Umsätze verwendet. Unionsrechtliche Grundlage hierfür ist Art. 168 Buchst. a MwStSystRL. Danach ist der Steuerpflichtige (Unternehmer) be­rechtigt, die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstän­de und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert be­ziehungsweise erbracht wurden oder werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen. Dieses Recht auf Vorsteuerabzug besteht für den Unternehmer, soweit er Leistungen für sein Unternehmen (§ 2 Abs. 1 UStG) und damit für seine wirt­schaftlichen Tätigkeiten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL zur Erbringung entgeltlicher Leistungen zu verwenden beabsichtigt (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BFH-Urteile vom 10.05.2023 ‑ V R 16/21, BFHE 280, 357, Rz 17; vom 30.06.2022 ‑ V R 32/20, BFHE 276, 428, BStBl II 2023, 45, Rz 15 und 16 sowie vom 06.05.2010 ‑ V R 29/09, BFHE 230, 263, BStBl II 2010, 885, Rz 16; EuGH-Urteil Securenta vom 13.03.2008 ‑ C‑437/06, EU:C:2008:166, Leitsatz 1).

bb) Der für den Vorsteuerabzug grundsätzlich erforderliche direkte und unmittelbare Zusammenhang des Eingangs‑ zu einem bestimmten steuerpflichtigen Ausgangs­umsatz (BFH-Urteil vom 09.12.2010 ‑ V R 17/10, BFHE 232, 243, BStBl II 2012, 53, Rz 13) ergibt sich bei Bejahung einer steuerpflichtigen sonstigen Leistung be­reits daraus, dass die Eingangsleistungen für die Errichtung des Gebäudes nebst Außenanlagen bezogen wurden, um an die EN‑KG diese Leistung als entgeltliche und steuerpflichtige Ausgangsleistung zu erbringen. Die für den Leistungsbezug ge­tätigten Aufwendungen gehören damit zu den Kostenelementen dieses Ausgangs­umsatzes.

cc) Auf die zwischen den Beteiligten umstrittenen und vom FG bejahten Fragen, ob ein Zusammenhang des Eingangsumsatzes zur steuerpflichtigen Stromproduktion ausreichend sein könnte, und ob wegen der ‑‑durch das Erneuerbare-Energien-Gesetz vorgegebenen‑‑ Einspeisevergütung für Strom die bezogenen Eingangsleis­tungen als Kostenelement der Ausgangsumsätze anzusehen sind, kommt es dann nicht an.

3. Die Übertragung der Kostenentscheidung auf das FG beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.